La mediación tiene un especial protagonismo como recurso y método extrajudicial de conflictos en el ámbito del derecho privado. Los frecuentes conflictos en las operaciones mercantiles y la necesidad de solucionarlos con rapidez, eficacia, calidad, confidencialidad y razonabilidad de costes, hacen de este mecanismo un poderoso y potencial instrumento. Se logran soluciones consensuadas porque se ajustan a las necesidades de las partes, sin embargo, se requiere un conocimiento generalizado de sus posibilidades y limitaciones para que la cultura de la mediación se consolide como una alternativa real para las empresas y para el tráfico comercial internacional.
La mediación se define como “todo proceso, cualquiera que sea su nombre, en el que dos o mas partes en un litigio son asistidas por un tercero para alcanzar un acuerdo para su resolución, independientemente de si el proceso es iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el derecho nacional de un Estado miembro” (Art. 2 Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles). Entre las ventajas de la mediación comercial internacional destacan los siguientes aspectos:
Voluntariedad. Rige la absoluta autonomía de la voluntad. Se inicia a instancia de las partes, teniendo la libertad para continuar con el procedimiento o abandonarlo en cualquier momento. Su participación activa las permite mantener el control y no delegarlo en terceros.
Flexibilidad. Se adapta a todo tipo de divergencias empresariales y su formalidad depende de la situación y necesidades de las partes implicadas.
Celeridad y costes reducidos
Independencia e imparcialidad.
Confidencialidad. Otro punto decisivo, ya que se exige una decisión que no transcienda a terceros, y amparada por el secreto profesional. La privacidad es absoluta y en ningún caso se puede revelar a terceros el contenido de las sesiones o conversaciones, salvo consentimiento expreso de las partes. Esto garantiza a los interesados libertad para expresarse, ya que sus declaraciones no podrán ser utilizadas en un arbitraje o en un juicio posterior. Los convenios de confidencialidad suscritos advierten que las anotaciones serán destruidas y no hay publicidad de ningún tipo.
Consensualidad. Soluciones factibles, realistas para ambas partes con un índice elevado de éxito ya que se adaptan a las características particulares de cada caso concreto. En ocasiones aunque no se encuentre una solución o acuerdo, las cuestiones originarias pueden haberse reducido y clarificado, ayudando a comprender mejor la controversia y facilitando la eventual celebración de un arbitraje.
Utilización de un lenguaje sencillo y fácil de comprender que facilite la comunicación, independientemente de que se manejen cuestiones técnicas complejas.
Es una negociación asistida por un tercero, quien les ayuda a clarificar e identificar intereses, generar nuevos compromisos para que encuentren una solución que incluya sus intereses mutuos. Acudir a mediación, indica una voluntad positiva de abordar el problema y promover la cooperación de parte, por ello, ya por si misma, es un instrumento para gestionar la conflictividad. Se puede acudir a la misma tras una negociación fallida, o estancada, por razones económicas o de tiempo, o cuando las partes consideren que tienen que llegar a un acuerdo y quieren esforzarse para lograrlo. Sin embargo, no es viable cuando una de las partes desea una sentencia judicial para sentar un precedente, no esta dispuesta o motivada para alcanzar un acuerdo, existen principios innegociables, pretende con mala fe retrasar o dilatar el procedimiento, o afecta a cuestiones de orden público. Respecto a los asuntos que pueden ser objeto de medicación, se circunscribe a las materias que no vulneren el orden público y los derechos disponibles. Funciona muy bien en acuerdos a largo plazo, porque tiene en cuenta los intereses de las partes en el futuro y evita que rompan sus relaciones o pierdan tiempo y dinero en pleitos interminables. Como ejemplo, en reclamaciones de cantidad, o en controversias en las que se reclama el cumplimiento, terminación o renegociación de contratos.
Regulación de la mediación comercial internacional
No existe marco normativo básico, coexistiendo distintas iniciativas legales tanto en el ámbito de la Unión Europea como en otros ordenamientos jurídicos extranjeros. La mediación ha experimentado un aumento creciente en los últimos años y prueba de ello es la aprobación de la Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo de 2008 sobre asuntos civiles y mercantiles ya aludida anteriormente. La importancia de esta Directiva “de mínimos” es capital en el avance de esta institución, pues supone un nuevo punto de partida para que las legislaciones de los Estados miembros inicien el desarrollo legislativo de esta figura, promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial. En cualquier caso, se dispone que los Estados miembros garantizarán que la opción de la mediación, con ánimo de solucionar un litigio, no les impedirá posteriormente acudir a los Tribunales o al arbitraje para el caso de fracasar la misma.
Los acuerdos alcanzados entre las partes, detallaran los aspectos conflictivos, compromisos adquiridos y las correspondientes soluciones a las que han llegado las partes. Debe ser legal, no contrario al orden público, viable y posible de implementar, pudiendo exigir seguimientos posteriores o responsabilidades contractuales en caso de incumplimiento. Ha de formalizarse por escrito, y ser aprobado y firmado por todos. En la mediación internacional, se aplican las normas jurídicas elegidas por las partes, teniendo especial cuidado en que las estipulaciones del acuerdo final de mediación, no contradigan ni violen disposiciones del derecho del Estado donde el acuerdo se va a implementar y no pueda por tanto, considerarse nulo.
De tal modo, conviene que los exportadores planifiquen adecuadamente esta opción, y adopten en sus contratos alguna de las cláusulas-tipo, que los distintos centros de mediación ponen a su disposición, para que en caso de desacuerdo en la ejecución del contrato, intenten su resolución previa a través de este mecanismo. Otra formula habitual consiste en la redacción de un compromiso de mediación para un conflicto ya existente, en el que las partes aceptan someterse a un organismo concreto, o mediador determinado, para que les gestione el mismo.
Es importante señalar que el papel de los abogados en este método no adversarial, es de vital importancia. Como asesores y defensores de los intereses de sus clientes, deben ser capaces de informarles de todas las posibilidades y mecanismos existentes para solucionar sus controversias, y proponerles lo que es más conveniente en función de su problema especifico. Siempre hay que tener en cuenta que el consejo de acudir a mediación es un recurso mas, no vinculante ni excluyente de otro proceso posterior, que no significa prescindir de sus servicios en ningún caso, ya que el abogado deberá informar a su cliente de sus obligaciones y derechos, y aconsejarle sobre cuestiones suscitadas o sobre la viabilidad y legalidad de los pactos alcanzados, evitando la inclusión de cláusulas o términos confusos que pudiesen dar lugar a interpretaciones divergentes, o en el peor de los casos, a su nulidad.
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